El constitucionalismo y los límites del poder gubernamental

Cuando nos remontamos a los albores del constitucionalismo comprobamos que el gran objetivo de los hombres que fueron construyendo el marco teórico de la democracia moderna, apuntaba al logro de un gobierno limitado. Alrededor de esta noción se fueron entrecruzando los principios y técnicas que sustentan al Estado de Derecho. Por supuesto que todo ello a la luz de los grandes valores que encontramos contenidos en las declaraciones de derechos de finales del Siglo XVIII que cual verdaderos "faros" le dan razón de ser al modelo en su conjunto. Pues bien, esta fenomenal "utopía" -en el sentido de constituir una aspiración, fruto de un profundo idealismo- para su paulatina concreción, requería de instrumentos institucionales que de conformidad con el diseño que le iría dando el trabajo de los juristas, posibilitaran su efectiva aplicación, convirtiendo al menos lo sustancial de su contenido, en una realidad tangible.

            Es que el Estado de Derecho es precisamente, aquella comunidad políticamente organizada, en cuyo interior imperan las instituciones por encima de la voluntad de los titulares del poder. Se trata de organizar un sistema que impida en todo momento que la discrecionalidad y la arbitrariedad de unos pocos, fundadas en  meros intereses particulares o parciales,  se opongan a que el accionar del gobierno esté dirigido a satisfacer el bien común.

            La concreción de tan ambiciosas metas requiere del diseño de un sistema, integrado por un número de elementos o componentes interrelacionados que proveen a un orden que se caracteriza por un dinámica que el es propia. Es de destacar que el sistema que contiene al Estado de Derecho, para asegurarse su perduración, -al igual que en todo otro sistema-, requiere del concurso simultáneo de todos sus elementos, actuando del modo como prescribe el marco jurídico que lo regula. Y queremos poner el acento en esta necesidad de que operen todas las exigencias de consuno, cual si se tratara de una orquesta sinfónica que si carece de alguno de los grupos instrumentales que la  componen no podrá llevar a cabo su actividad. Es obvio que las partituras que aborde perderán razón de ser cuando algunos de sus "timbres" estén ausentes.

            Entonces, no se concibe una democracia que exhiba un número fraccionado de sus elementos, en este caso se tratará de un sistema diferente, pero ya no del que se corresponde con las características de un genuino Estado de Derecho. Cuando afirmamos que un país es democrático, lo consideramos como tal porque en sus instituciones encontramos ciertas notas institucionales. Los derechos de los habitantes están reconocidos y garantizados, el poder está limitado a través del derecho, los gobernantes son electos por medio del sufragio de la ciudadanía, ellos a su vez se alternan en el ejercicio del poder, el gobierno es ejercido por tres órganos separados de poder -Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, los actos de gobierno deben ser dados a conocer públicamente, la justicia debe ser independiente y que todo esto este plasmado en un documento que se conoce con el nombre de constitución que es la norma suprema del Estado y el producto de su poder constituyente, entre otros caracteres indispensables.

            La lectura de estos enunciados no nos deja duda sobre lo difícil que significa el logro en los hechos de tan ambiciosa empresa. En efecto, del análisis de lo acontecido en los países que poseen democracias consolidadas surge que ello se va concretando a través de un dilatado proceso de crecimiento tanto en lo institucional, como en el terreno de las conductas. Sin introducirnos en este último terreno, ya que deberíamos hablar del concepto sociológico de democracia, es decir del que hace a un estilo de vida, más que a un esquema jurídico institucional, ya que ello supera los límites del presente trabajo,  podemos afirmar que el crecimiento del sistema democrático gira en torno a las nociones de equilibrio, control y responsabilidad.

            En la base del esquema institucional descripto subyace la necesidad de que un control institucional efectivo, vele por el equilibrio en el desempeño de cada una de las variables mencionadas. Ello, es fácilmente visible cuando se lo concibe respecto del principio de separación de poderes. Este postulado, como bien sabemos, fue pensado por Montesquieu y Locke como una herramienta capaz de impedir desbordes en el ejercicio de las competencias gubernamentales. Se aspira  -citando al autor de "El Espíritu de las Leyes"- a que el "poder detenga al poder". A tales fines a cada uno de los tres poderes, además de sus funciones propias, se les agrega algo relacionado con los otros dos y así recíprocamente. De este modo se apunta a que ante cada exceso en el ejercicio de una potestad gubernamental surja la respuesta institucional inmediata que lo contenga, que lo vuelva a su quicio y de ese modo que continúe en vigencia el orden que caracteriza al sistema.

Evolución del constitucionalismo: innovaciones institucionales

            Ahora bien, la evolución de las instituciones democráticas obligó a enriquecer el edificio constitucional con nuevos institutos. Así, a los mecanismos tradicionales se le fueron agregando otros, también encaminados hacia las mismas metas. Por una parte, surge la constitucionalización de las garantías individuales, las que a partir del hábeas corpus, permiten que las personas cuenten con mecanismos aptos para conseguir el restablecimiento de sus derechos, cuando éstos han sido conculcados, o de alguna manera modificados o limitados. Esta novedad implica que ya no se confía sólo en el mero juego de las instituciones, o sea de las garantías que de ellas dimanan. Y, esto es así, porque más allá de los idealismos, se comprueba que la elaboración de un esquema institucional puede fallar, cuando sus titulares no cumplen con las reglas en que el mismo se asienta.

            Otra contribución se plasma con la incorporación de nuevos órganos e instrumentos institucionales. Así, se le otorga al Poder Judicial, la función de controlar la constitucionalidad de las leyes y de los actos de gobierno. Las indiscutibles aseveraciones del juez Marshall en el caso "Marbury vs. Madison" llevan a una elaboración lógica, sin la cual el sistema constitucional corre en muchos momentos serios riesgos de naufragar. Ya más adelante, surgen los órganos específicos de control que se suman a la labor del Poder Judicial o que se agregan a la constelación de poderes estatales. Pensemos en las defensorías del pueblo, en los ministerios públicos, en las auditorías generales, en los entes específicos de control de los servicios, de la competencia, etc.

            Un tercer aporte, proviene del fenómeno de la participación ciudadana, tan característico del esfuerzo institucional emprendido a partir de la última postguerra mundial. Esta intervención de los gobernados en los asuntos públicos aveces suplanta a los gobernantes en la toma de las decisiones estatales, en otras oportunidades, importa el concurso de los miembros de la comunidad en el proceso que lleva a la decisión, en su aplicación o en su control. En cada una de las innovaciones también se apunta al gran objetivo del constitucionalismo, desde su cuna, limitar el poder, lograr la mayor realización de la persona humana, por encima de todo egoísmo y más allá de las parcialidades. Es de destacar el aporte proveniente de la tecnología que facilita la aparición de nuevos instrumentos para vehiculizar la participación.

            Sin embargo, para que todos los elementos a que hemos hecho referencia se desenvuelvan conforme a derecho, es la justicia la que en última instancia deberá expedirse ante cada caso concreto, cuando alguna circunstancia genere un conflicto que requiera del dictado de una sentencia que importará el enunciado de una norma particular. Por ello, el Poder Judicial se erige en el gran garante del sistema, pues es el último recurso capaz de impedir que se debilite el sistema en su conjunto. Espinal Irías, recurriendo a Bobbio, recuerda que "la función jurisdiccional, se presenta como una actividad dirigida a la tutela concreta e individualizada de intereses ajenos insatisfechos, mediante la comprobación definitiva (con la llamada eficacia de cosa juzgada; aunque sea limitadamente a las partes en causa) y la consiguiente actuación de la norma jurídica al caso concreto" (1).

            A través de esta trascendente actividad jurisdiccional se concretan de manera tangible los objetivos del Estado de Derecho. Nuestro autor, agrega, que "es la actividad del Estado, encaminada a comprobar y hacer valer en los casos particulares el ordenamiento jurídico estatal. Esencialmente se presenta como una tutela de aquellos intereses o valores, que aún siendo protegidos por normas de derecho objetivo, han quedado insatisfechos. El producto de esa actividad, la satisfacción o la tutela de los intereses protegidos, a primera vista, nos parece que podemos llamarlo justicia" (2). Nosotros hacemos extensiva esta apreciación a los demás cometidos que cumple el Poder  Judicial, como ya veremos más adelante.

La independencia del Poder Judicial como elemento del Estado de Derecho

La independencia del Poder Judicial constituye uno de los pilares en los que se asienta el Estado de Derecho. Cuando un país logra organizar una justicia objetiva, es decir desprovista de todo nexo, susceptible de comprometerla con cualquier interés que no redunde en el respeto irrestricto de  la constitución y de las leyes que en su consecuencia se dicten, dicha meta ha sido obtenida. Este significativo logro conlleva la consagración de una democracia plena, pues permite que imperen varios de los principios que más la caracterizan, como son, entre otros: la seguridad jurídica, la igualdad ante la ley, la separación, el control y la transparencia de la actividad de los poderes políticos del Estado -Legislativo y Ejecutivo-,  la vigencia irrestricta de los derechos humanos y de los valores de libertad e igualdad en que ellos se nutren.

La justicia, como valor, como función, encarnada en un poder o como una mera aspiración de los ciudadanos, constituye en todos los casos un ingrediente trascendental del Estado de Derecho. Su inclusión en este sistema de organización del poder, juega las veces de un verdadero filtro a través del cual se van poniendo a prueba todos los restantes elementos que integran esta noción. Si es cierto que la democracia se sustenta en la  posibilidad de asegurar un modo particular y delicado de distribución de poderes y de funciones, entre gobernados y gobernantes, como así también entre los diferentes poderes estatales, la  concreción de tan delicado equilibrio reposa en última instancia en una estructura judicial, eficaz, dinámica, independiente, equitativa, que provea a la resolución imparcial de los diferentes conflictos que surgen de las relaciones que se desarrollan en el interior de una comunidad políticamente organizada.  Por ello, la organización y la puesta en funcionamiento de este importante dispositivo ha marcado muchos de los más relevantes episodios institucionales de la historia del constitucionalismo.

Encargado de velar por el control de legalidad de los actos de gobierno, por la vigencia de la ley fundamental, por el equilibrio entre los poderes. Garante de los derechos humanos fundamentales, del principio de igualdad entre todas las personas y en todos los conflictos que se susciten en el interior de una sociedad pluralista, también reposa sobre el poder judicial la aplicación de los valores en que se apoya el sistema en su conjunto. La democracia persigue el logro de la libertad y de la igualdad  y a ellas hoy  se le agrega la calidad de vida. La concreción de estos objetivos se logra principalmente por medio de la plena vigencia de los derechos humanos. Ello exige, por supuesto, de una actuación convergente de los poderes políticos del Estado. Pero, es en la justicia en quien tiene a su cargo velar por su efectiva concreción, impidiendo situaciones de impunidad, de discriminación, que sean el producto de la acción o de la omisión de quienes ejercen el poder político o de particulares.

Esta sucinta enumeración de los grandes cometidos y objetivos a que debe apuntar el desempeño de los magistrados es reveladora por si sola de la enorme responsabilidad que a ellos les cabe. Así mismo es por demás compleja la tarea que tienen en sus manos quienes deben elaborar el marco normativo de actuación de la justicia, a fin de facilitar que esas metas sean una realidad tangible en el devenir de una república.

El constituyente argentino tuvo bien en claro la importancia de la justicia en la construcción de la democracia de nuestro país. Así, fiel al pensamiento de Alberdi, el mismo preámbulo entre los grandes objetivos que le fija a la Nación figura en segundo término luego de "constituir la unión nacional" el de "afianzar la justicia". La preocupación por este cometido no sólo se refleja en la parte orgánica de nuestra Carta Magna, cuya sección tercera está consagrada al Poder Judicial, la parte dogmática, contempla claras muestras del compromiso contraido por los constituyentes en relación con el tema que nos ocupa. Así, cuando en el artículo 5 determina los límites del poder constituyente provincial nuestro tema aparece en dos oportunidades.

En efecto, en primer término surge de la exigencia para el orden provincial de redactar una constitución que respete el "sistema representativo republicano", el que naturalmente supone como ya se ha visto entre uno de sus principales bases la separación de la triada de poderes independientes. Sin embargo, en segundo término la mencionada cláusula agrega "que asegure su administración de justicia…" Como se puede comprobar, la preocupación del constituyente ha sido doble y ello denota la voluntad de revertir un estado de cosas que se caracterizaba por la concentración del poder en el marco de un esquema claramente autoritario.

Ahora bien, la justicia sólo puede llevar a cabo semejante rol cuando es independiente. "Surge con claridad que si un pueblo pretende vivir en un Estado de Derecho y sus individuos desean gozar de cirto grado de seguridad jurídica y de libertad, para que sus libertades y derechos -incluídos los derechos e inversiones de los extranjeros- estén protegidas, debe garantizar la existencia de un Poder Judicial imparcial, que garantice la estricta observancia de las leyes. Esa imparcialidad sólo se consigue si los magistrados son independientes. Es este concepto el núcleo esencial de todo el problema. Independencia judicial y seguridad jurídica son nociones que se corresponden recíproca e inescindiblemente, como la vida, el aire y el agua" (3).

La Democracia y el Derecho

El sistema democrático importa una relación particular entre el gobierno y el derecho, es así como se construye el Estado de Derecho. Nos parece interesante acudir a las reflexiones de publicistas españoles vertidas en una publicación dedicada a la relación entre los magistrados y la ley para comprender a que tipo de derecho se hace referencia, cuando se lo relaciona con el sistema democrático. García de Enterría, expresa que "suele ser común reducir la idea democrática a un sistema de elección periódica de los gobernantes. Pero a nosotros, como iuspublicistas, nos interesa perseguir la idea misma democrática en las propias estructuras jurídicas y, más aún, analizar éstas en sus relaciones, que son sustanciales, con ese aspecto más visible de la democracia que es la construcción de un poder representativo del pueblo. Sería un error reducir la democracia a unas determinadas prácticas electorales. La democracia postula inexorablemente una determinada organización del Derecho y de sus institutciones centrales" (4).

En la misma publicación, Clavero, recuerda lo expresado por Tomás y Valiente en una conferencia brindada en Buenos Aires, poco antes de ser asesinado. Allí se refería precisamente al poder judicial como poder de un Estado democrático de derecho, para manifestar que "los jueces por ser integrantes de tal poder en un Estado así cualificado, están sometidos al imperio de la ley, recalca: por constituir un poder independiente está sometidos únicamente a ella" (5). Podemos decir en tanto, que el Derecho es una presencia esencial para la democracia y que el mismo no se limita a alguno de sus elementos sino que los comprende a todos en un tipo de relaciones que manifiestan como nota común su sometimiento al marco jurídico positivo. Los magistrados tienen la tarea de asegurar que el imperio de la ley rija en toda circunstancia y ante todo, someterse a los dictados contenidos en el marco constitucional y legal vigente en cada estado.

En la actualidad el derecho tiende a convertirse en una manifestación propia a un mundo "globalizado". Creemos que esto es así ya que observamos que al menos en materia de derechos humanos, el derecho internacional que los rige, está convirtiéndose poco a poco en la normativa común de todas las naciones democráticas del planeta. Y, ello se produce por un doble fenómeno. Por un lado, en razón del gran número de convenciones internacionales que tratan sobre esta temática. Por otro lado y como consecuencia de lo anterior, se manifiesta la tendencia a la constitución de tribunales de justicia supranacionales, cuyo cometido constituye precisamente la aplicación uniforme de esos tratados, debilitando el principio de soberanía nacional. Ello exige de procedimientos adecuados, "la especial consideración de los derechos humanos y la toma de conciencia frente a la necesidad de los mismos, genera un consenso tanto a niveles nacionales como regionales y aún universales, de su necesaria protección por vías expeditivas que tengdan en mira la efectiva vigencia de aquellos en aras de la plena realización de los hombres. No se puede lograr esta plena realización si el estado no garantiza a través de sus órganos la protección de los derechos del hombre" (6).

En relación con este fenómeno nos parece útil citar lo que se expresara con motivo de la celebración de un encuentro internacional de salas y cortes constitucionales. Allí, se manifestó que "los jueces constitucionales deben (…) procurar atender no solamente los ordenamientos superiores, sino también los instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales, ya que al asomarnos aceleradamente a una etapa edificante en el panorama universal del siglo XXI, la función del juez constitucional no puede ser ajena a la consolidación y promoción de los nuevos horizontes emancipatorios que se abren a las personas y a los grupos sociales enmarcados en la defensa de los derechos y garantías constitucionales, que imponen al Estado obligaciones positivas para su actuación"(7).

Desgraciadamente en la Argentina los tribunales exhiben una situación muy diferente de la que acabamos de describir.La democracia en nuestras latitudes acusa un serio déficit en esta materia. Si realmente existe una asignatura pendiente ella es sin lugar a dudas la problemática de la justicia. La laxitud de los controles que se ejercen sobre nuestras instituciones, el desamparo que acusa el ciudadano común frente a una inquietante y creciente cuota de impunidad, la falta de independencia de los tribunales, la escasa formación de sus titulares, son algunas de las más graves falencias que exhibe la organización de la justicia, tanto en nuestro país, como en gran parte del subcontinente. Situación que es trasladable al Ministerio Público como lamentablemente a puesto de manifiesto la muerte del fiscal Alberto Nisman. Encontrar una solución a tan alarmante estado de cosas, no sólo es un imperativo de la conciencia democrática, sino y sobre todo un requisito indispensable para asegurar la vigencia de la constitución y del Estado de Derecho. Nos encontramos frente a una complejísima problemática cuya solución no sólo reposa en la labor legislativa, deben concurrir serios esfuerzos desde el área educativa y una verdadera voluntad de la sociedad en su conjunto. con su claro compromiso de la sociedad y sobre todo de su dirigencia, a la cabeza de la cual se ubican los ocupantes del poder político, de terminar con la impunidad, de respetar la Constitución y de apartarse de la cultura del “todo vale” que lejos de ayudarnos a crecer nos está hundiendo en una crisis institucional y moral de dimensiones alarmantes.

Exigencias mínimas para una justicia de la democracia

A manera de conclusión nos animamos a expresar, los que podrían considerarse como los "presupuestos mínimos" para un Poder Judicial, guardián del Estado de Derecho, son ellos:

•  Que sea independiente de los poderes políticos y de intereses particulares o corporativos.
•  Que garantice la seguridad jurídica y la continuidad constitucional.
•  Que se someta de manera irrestricta al principio de imperio de la ley.
•  Que en tanto poder constituido, tenga siempre clara conciencia de estar situado por debajo de los dictados del poder constituyente, estándole prohibida en toda instancia, invadir la esfera de este último. Pues, si así no lo hiciera, provocaría un atentado letal a la institucionalidad democrática, internándola en una variante de facto.
•  Que controle la constitucionalidad de las leyes y actos de gobierno, velando en todo momento para que su contenido se compadezca con los postulados contemplados en la Carta Magna.
•  Que cuide para que en todo momento se respeten los compromisos  asumidos por la Argentina frente a la comunidad internacional, a través de la ratificación de tratados y demás instrumentos internacionales.
•  Que sustente sus fallos en los dictados del principio pro omine, es decir que ante la duda sus decisiones importen aquellas soluciones que sean más favorales a la plena vigencia de los derechos humanos, en libertad e igualdad dentro de un entorno que asegure una calidad de vida satisfactoria.
•  Que evite la existencia de situaciones de impunidad. "…la lucha contra la impunidad es la otra cara de la lucha por el Estado de Derecho: sin duda una de las mayores deudas que las instituciones republicanas tienen con sus ciudadanos es que la democracia argentina está estructurada sobre la base de la falta de castigo ante los ilícitos cometidos por los propios funcionarios encargados de hacer cummplir la ley" (9)
•  Que ponga fin a todas las circunstancias de discriminación que afecten a una persona o grupo de personas y que  menoscaben la vigencia de los derechos fundamentales.
•  Que, por último, su integración, se funde en criterios que aseguren designaciones objetivas, que se basen en la capacitación y la probidad para el desempeño de tan trascendente labor.

                                                           Notas

(1) Espinal Irías, R: "Los Jueces y su Responsabilidad para la Vigencia de un Estado de Derecho", en: "El Juez y la Defensa de la Democracia", instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 1993, p. 34.

(2) Espinal Irías, R.: ob. cit.,  p.35.

(3) Ventura, A.: "Consejo de la Magistratura -Jurado de Enjuiciamiento". Depalma, Bs. As., 1998, p. 5.

(4) García de Enterría, E.: "La Democracia y el Lugar de la Ley", en: "La Vinculación del Juez a la Ley". Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1, Madrid 1997, ps. 80/1.

(5) Clavero, B.: "Imperio de la ley, regla del derecho y tópica de constitución", en: " La Vinculación del Juez a la Ley"(ob. Cit.), ps. 41/2.

(6) Jimenez, E.P. y Vicente, D. E.: "Los Procesos Constitucionales", en: Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, Año VII – Nº 11, Bs. As. 1994,p.35.

(7) Herrera Vergara, H.: "Del Segundo Encuentro Latinoamericano de Salas y Cortes Constitucionales", en: "Estado de Derecho", Contribuciones, CIEDLA, nº 2, Buenos  Aires, 1994.

(8) Lawyers Committee for Human Rigths: "The World Bank and the Venezuelan Justice System", Washington, 1996, p. 14. (Traducción del autor)

(9) CELS: "Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Argentina – 1997". EUDEBA, Bs. As., 1998, p.17.

* Profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho (UBA)